庭审质证发言：误区与经验

　　法庭调查环节分为两个主要部分:讯问和发问环节、举证质证环节。其中，庭审质证,就是公诉机关出示证据后,被告人、辩护律师对每一份证据逐一发表质证意见的环节。证据是每一个案件的基石要素,证据链条不完整,则无法对被告人定罪量刑。对于辩护律师而言,在庭审质证环节,发表到位、专业的质证意见,是专业能力和辩护经验的重要体现。

　　庭审质证,核心是对证据的“三性”,即合法性、真实性、关联性提出审查意见。发表质证意见,要有明确的目的、明确的诉求,直接切入主题,指出哪一份证据存在哪一些问题、法律依据是什么、该如何处理等,观点明确,重点突出。庭审质证时要避免犯一些低级无谓的错误。

　　在准备庭审质证过程中,比较细心的辩护律师在每一个案件中都可能会发现证据存在非常多的问题,毕竟案件都是人办的,案件材料都是人为制作出来的,各种不规范的情况难以避免。但是,辩护律师并不需要对所有的证据问题都提出质证意见。质证意见要有明确的目的和诉求,对于那些程序上的小瑕疵,或者连瑕疵都算不上的问题,不宜全部提出,以免主次颠倒,重点不突出。

　　例如，《电子数据鉴定意见书》没有写明所使用软件工具版本号的问题。在黄某等人涉嫌组织、领导传销活动罪案中,针对涉案《电子数据鉴定意见书》没有标明所使用软件工具的版本号问题,部分辩护律师提出质证意见时,非常执着地提出该鉴定意见中没有注明所使用的软件版本号,违反鉴定程序,要求予以排除。主要依据是《电子数据司法鉴定通用实施规范》6.5.2规定:“检验记录应包括以下主要内容:a)案件编号、检材编号、鉴定要求、检材的基本属性及状态描述:使用的鉴定方法、仪器设备,软件及软件版本号:………”

　　但是,法庭关注的是没有写明使用的软件工具版本号,会不会导致鉴定结论失真的问题?鉴定人所使用的软件工具版本,能不能满足鉴定需要的问题在该案中,鉴定人出庭解释清楚了这两个问题,他所使用的软件版本号完全能满足鉴定的需要,没有写明软件版本是因为文书书写习惯,以及所使用软件都是比较常见的软件等原因,没有写明所使用的软件工具版本号对鉴定没有任何影响。因此,鉴定意见中没有标注软件版本号,只要不影响鉴定结果,那么,在法庭上不断强调和提出该问题的意义就不大。

　　又如,电子数据鉴定超出法定期限的问题。在许某等涉嫌组织、领导传销活动罪案中,涉案《电子数据鉴定意见书》载明的鉴定时间是“2018年5月12日至2018年9月1日”。部分辩护律师提出质证意见认为,该鉴定时间超出了法定鉴定期限,因此鉴定程序违法。主要法律依据是《司法鉴定程序通则》第28 条规定:“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难,特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的,应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的,从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间,不计入鉴定时限。”

　　分析上述法律规定可知,法律对司法鉴定完成时间的要求是非常宽松的,其一,一般 30 日内完成:其二,经鉴定机构负责人批准可以延长至 60 日:其三鉴定机构和委托人另有约定的,从其约定;其四,补充材料的过程,不计入鉴定时限。

　　法律没有严格限定司法鉴定的时间,主要原因在于司法鉴定时间的长短并不会导致鉴定结果失真。更何况,本案《鉴定聘请书》显示,委托鉴定的时间是2018年5月8日,约定完成委托事项的时间是2018年9月12日。可见,鉴定机构和委托人约定了完成委托事项时间的,鉴定机构在该时间内完成委托，并不违规。因此,针对该问题提出这样的质证意见意义不大。

　　在庭审中,如果辩护律师没有提出具体的、有理有据、紧扣法条的质证意见,只是告知、呼吁法庭在审查证据时,要遵循证据审查原则,这种质证意见意义不大,很可能不会引起重视。辩护律师应当提出有针对性、有理有据的质证意见,具体提出哪一份证据存在哪些问题、法律依据是什么、应该如何正确地处理等。

　　公诉机关出示了各地传销参与人员的大量证人证言,让法庭组织质证。部分辩护律师发表质证意见认为,首先,从本案言词证据的内容可以看出,证词都是证人的主观认识、主观判断,这些猜测性、臆测性的证词,依法不得作为定案证据。其次,很多言词证据,都存在前后矛盾的情况,而且这些前后矛盾之处没有得到合理解释,这些证据依法不得作为定案证据。

　　在该案中,辩护律师向法庭提出了猜测性、臆测性、前后矛盾的“证词不能作为定案根据”的证据审查原则,这是非常笼统的。而对于哪些证词是猜测性、臆测性的证词,哪些证据前后矛盾,有哪些前后矛盾之处,不得作为定案依据的证据有哪些等问题,都没有具体明确提出来,只是提出审查证据的原则,针对性不强,意义不大,法院也很难在裁判中体现出来。

　　辩护律师在审查证据过程中,发现证据存在一些问题,但仔细研究后发现，问题可以得到合理解释,质证观点不成立。虽然当庭提出此类质证意见,可能由于对方反应不及时或没有研究清楚,而无法反驳,但法院在审理过程中总会研究清楚的。庭审的目的就是准确查明事实和适用法律,是非对错总会有相对正确的结论。因此,对明显不成立的质证观点,辩护律师应该主动放弃。

　　公安机关委托了专业司法鉴定机构,对涉案传销组织平台的系统数据库进行数据的提取、分析鉴定,鉴定结论认为,涉案组织的经营模式中,存在会员与会员基于推荐关系形成的层层奖励、嘉奖制度。该《电子数据鉴定意见书》是认定被告人构成犯罪的关键证据。

　　部分辩护律师会提出质证意见认为,该鉴定意见中鉴定人的证件信息显示,鉴定人的专业技术职称一栏和行业执业资格一栏,都是空白的。这意味着，鉴定人既没有专业技术职称,也没有行业执业资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条的规定,鉴定人必须具有高级职称,本案鉴定人不具有高级职称,不具备鉴定资质,因此鉴定意见不符合法律规定。

　　第一,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条的规定,具备高级专业技术职称仅为申请鉴定资格的充分非必要条件,是具备高级职称的,可以申请登记为鉴定人,并不是说没有高级职称的,就不能申请登记为鉴定人。

　　第二,根据《司法鉴定人登记管理办法》第12 条中的规定,具有相关的高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作5年以上,个人可以申请从事司法鉴定业务。

　　第三,根据《广东省司法厅关于(司法鉴定人登记管理办法》的实施细则》第7条中的规定,“个人申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法,遵守法律、法规和社会公德,品行良好。(二)专业技术资格具备下列条件之一:1.具有相关的高级专业技术职称;2.具有相关的行业执业资格,且从事相关工作五年以上;3.高等院校相关专业本科以上学历,且从事相关工作五年以上;4.申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作十年以上经历且有较强的专业技能。(只适用于没有专业技术职称评定的类别)……

　　由此可见,“高级专业技术职称”不是鉴定人员的必备条件,没有高级职称不意味着没有鉴定资质。司法厅印发的鉴定人执业证书,充分证明鉴定人具有鉴定资质。辩护律师认真研究相关法条,就可以发现司法鉴定人不一定需要具有高级职称。庭审中提出司法鉴定人没有高级职称的质证意见,是不成立的。

　　办案机关出具了一份《淫秽物品审查鉴定书》,该审查鉴定书是认定涉案书籍为淫秽物品的关键证据,该鉴定书由两名鉴定人签名出具。部分辩护律师提出,1993 年《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》规定:“鉴定机关进行鉴定工作时,应当指定三名具有专业知识,熟悉鉴定标准,办事公正,坚持原则,作风正派的同志负责审查鉴定。其他人员一律不得参加。严禁借审查鉴定之机扩大观看范围。本案中,办案机关进行淫秽物品审查鉴定,也必须指定三名具有专业知识的人进行鉴定。然而,涉案《淫秽物品审查鉴定书》显示,只有两名办案人员参与和签名,因此,不符合鉴别判定程序,该《淫秽物品审查鉴定书》不符合法律规定,应当不予采信。

　　实际上,辩护律师仔细研读法条可知，《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带 ,淫秽图片有关问题的通知》第3条规定:“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审査鉴定书》一式三份(式样附后),鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字,并加盖淫秽物品审査鉴定专用章’。”可见，《淫秽物品审査鉴定书》只要有两名鉴定人员签字即符合规范。至于鉴定机构在鉴定时,究竟有没有指定三名人员负责,鉴定书上虽没有体现,也不代表只有两名人员参与。因此,提出这样的质证意见,意义不大。

　　综上,庭审质证不需要面面俱到,并不是所有的证据瑕疵都要提出质,面面俱到就容易丧失重点,掩盖了有杀伤力的质证意见。同时,也不能没有目的、没有具体诉求,要紧紧围绕罪与非罪,罪责大小,证据能力等关键问题和关键证据,提出具体明确的问题所在和处理方案。

　　随着法治化程度的提高,刑事案件对定罪量刑的证据充分性要求越来越高,最直接的体现就是案卷证据材料越来越多。20 年前,一个故意杀人案的案卷材料可能只有两三卷,如今,故意杀人案的案卷材料往往一二十卷,甚至更多;20 年前,一个传销或走私案件,一二十卷已经算很多,但是如今,传销或走私案件的案卷,两三百卷都比较常见,甚至还有六七百卷的。刑事案件的案卷材料越来越多,其中既有对被告人有利的、证明无罪、罪轻的,也有对被告人非常不利的、证明有罪、罪重的案卷材料。在这种背景和趋势下,如何有效准备庭审举证质证,是辩护律师的重要必修课。

　　庭审质证的目的大致有两个:一是从证据的合法性、真实性、关联性等方面否定公诉机关出示的证据,从而破解控方的证据链条;二是通过全案证据材料及其他证据,来论证辩护意见,让辩护意见有理有据。辩护律师的庭审准备工作、当庭发表质证意见,要紧紧围绕着这两个目的展开,才能在刑事庭审中最大限度阐述被告人无罪或罪轻的辩护观点。

　　刑事庭审举证质证阶段,主要是公诉机关出示本案证据,按照法定证据种类,逐一出示。物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,鉴定意见,勘验、检査、辨认、侦査实验等笔录,视听资料,电子数据,这八种法定证据种类,公诉机关是一定会出示的,而且都被用于证明被告人罪名成立的目的。辩护律师应当提前准备好对这些案卷证据材料的质证意见。

　　1.在准备质证意见时,辩护律师要重点掌握案卷材料中对指控有利、对辩护非常不利的证据,这是控辩双方都不容忽视的,辩护律师要清楚案卷材料中这样的不利证据有哪些,并结合辩护策略,做好充分的应对准备,在庭审中逐予以反驳。

　　2.辩护律师还需要到,公诉机关会出示哪些对被告人不利的证据;以及预测公诉人会概括各组证据证明的大致内容。通常来说,公诉人出示的证据、概括的证据内容,都是对被告人不利的,证明被告人有罪,罪重的证据内容。辩护律师在预测的基础上,对这些证据的合法性、真实性、关联性准备质证意见,在庭审中发表,以达到有效反驳的目的。

　　比如,在非法证据排除程序中,或者审理过程中为了证明侦查机关取证程序合法,公诉机关通常可以出示的证据,无非是人所体检表、讯问同步录音录像、检察机关办案告知卡,检察机关审査批捕和审查起诉阶段的讯问笔录等证据材料。 辩护律师要结合案情去预测公诉机关出示证明取证合法性的证据种类和内容。

　　(1)入所体检表。在非法证据排除程序中,人所体检表是公诉机关绝大部分情况下会出示的证据,以证明被告人进入看守所时的身体状况正常,证明被告人没有受到刑讯逼供。

　　(2)讯问同步录音录像。对于是否存在非法取证情况而言,最直观的证据就是讯问过程的同步录音录像。因此,司法实践中,辩护律师认为可能存在非法取证情形时,就需要查看同步录音录像。法院在认定是否存在非法取证情况时,同步录音录像也是非常重要的审查材料。

　　(3)检察机关办案告知卡。在很多案件中,检察机关讯问犯罪嫌疑人、被告人都会有一份《办案告知卡》作为证据清洁的重要措施,检察机关据此向犯罪嫌疑人、被告人确认是否遭受到刑讯逼供。

　　在本案的非法证据排除程序中,检察机关当庭提交了一份《办案告知卡》,检察院在审查起诉阶段讯问温某时,向温某确认其是否遇到刑讯逼供等非法取证情况。检察机关当庭出示这份《办案告知卡》,旨在证明温某没有遭受非法取证,温某在侦查阶段的供述可以采信。《办案告知卡》的内容大致如下:

　　(4)检察机关审查批捕和审查起诉阶段的讯问笔录。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条明确规定:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应该一并排除,但下列情形除外:……(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

　　因此,辩护律师申请启动非法证据排除程序,排除侦查阶段的有罪供述,检察机关可能会直接提交检察机关的讯问笔录,证明检察机关讯问被告人时,被告人也认罪,认罪的事实和金额等与侦查阶段的供述一致,以此证明不存在刑讯逼供等非法取证情形。

　　在本案的非法证据排除程序中,检察机关当庭出示了一份检察机关的讯问笔录,拟证明被告人向检察机关认罪,认罪的内容与侦查阶段的供述一致,李某侦查阶段不存在非法取证的情形。讯问笔录的主要内容如下:

　　在涉及非法证据排除、被告人供述和辩解的合法性争论问题时,辩护律师应当预测到公诉机关会提交、能提交的证据,并做好相应的准备。

　　庭审过程时间有限、听众的耐心也有限,辩护律师对全案证据发表的质证意见不可能面面俱到。从庭审节奏、争议焦点把控的角度看,辩护律师不能对所有证据不分主次,全部发表详细的质证意见。辩护律师要紧密结合辩护策略,针对关键证据,重点发表质证意见。

　　曹某等人销售假冒注册商标的xx品牌聚焦超声治疗仪(俗称“超声刀”)。公安机关委托当地食品药品监督管理局出具鉴定意见,认定涉案的聚焦超声治疗仪应按第三类医疗器械管理。公诉机关据此认定被告人曹某等人违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的专营物品的活动，扰乱市场秩序情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第 225 条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　公诉机关指控曹某等人构成非法经营罪,关键证据就是食药监部门对涉案器械是否属于医疗器械进行鉴定所出具的《医疗器械鉴定意见》。根据《医疗器械经营监督管理办法》第4条的规定,按照医疗器械风险程度,医疗器械经营实施分类管理。经营第一类医疗器械不需许可和备案,经营第二类医疗器械实行备案管理,经营第三类医疗器械实行许可管理。

　　如果无证照经营第三类医疗器械,就属于非法经营,将构成非法经营罪,面临刑事处罚。而认定是否为医疗器械,司法实践中往往会由当地食品药品监督管理局出具鉴定意见。本案的关键证据就是当地食品药品监督管理局出具的《医疗器械鉴定意见》,将涉案的物品认定为第三类医疗器械。该《医疗器械鉴定意见》能否作为认定事实的依据,就是本案胜败的关键。在庭审过程中,辩护律师需要重点对该证据发表质证意见。

　　1.鉴定的产品与涉案产品是否同一不明确。由于没有查获已经销售的产品,进行鉴定的产品和已经销售的产品是否具有同一性存疑。在案的证据显示,用于鉴定的产品中部分零部件与已经销售的产品部分零部件不同。

　　2.鉴定主体不适格。根据《刑事诉讼法》第 146 条的规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第 147 条第1款规定,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴别判定管理问题的决定》第1条的规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此,刑事诉讼中,有关专门性问题的鉴定,应当由有资质的机构进行鉴定,并有鉴定人签名和盖章,食品药品监督管理机构是无权鉴定的,不是适格的鉴定主体。本案鉴定意见中也没有提供鉴定机构、鉴定人的鉴定资格文件。

　　3.鉴定的依据不成立。涉案鉴定意见依据的法律依据有两个,分别是《医疗器械监督管理条例》第 76 条和《食品药品监管总局办公厅关于部分医疗器械产品分类界定意见的复函》(食药监办械管函批[2016〕265 号),但该两个依据,都不能作为认定涉案产品是第三类医疗器械的依据,主要原因如下:第一,医疗器械监督管理条例》第 76 条规定的只是“医疗器械”的词语含义,并没有规定鉴定某一器械是否属于医疗器械、属于几类医疗器械的鉴定区分标准,该依据不能作为鉴定涉案仪器是否为第三类医疗器械的有效法律依据。

　　根据该条例第 76 条的规定,“医疗器械,是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品,包括所需要的计算机软件:其效用主要通过物理等方式获得,不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得,或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用;其目的是:(一)疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解;(二)损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿;(三)生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持;(四)生命的支持或者维持;(五)妊娠控制;(六)通过对来自人体的样本进行检查,为医疗或者诊断目的提供信息”。

　　第二，食品药品监管总局办公厅关于部分医疗器械产品分类界定意见的复函》(食药监办械管函批[2016〕265 号)中规定,关于“ HIFU 超声刀”:依据“HIFU 超声刀”产品资料中工作原理描述及你局关于分类界定意见,该产品符合《医疗器械监督管理条例》第 76 条定义,应作为第三类医疗器械管理。但是,该《复函》并没有详细解释相应产品的工作原理,对于“HFU 超声刀”和案被告人经营的产品有何异同、工作原理是否相同,没有经过对比鉴定,不能依据该《复函》来认定本案涉案产品是否为第三类医疗器械。更何况,根据《医疗器械监督管理条例》,医疗器械分类目录应当向社会公布才生效。该《复函》是食品药品监管总局办公厅对于某个具体“超声刀”产品是否为医疗器械的《复函》,并没有公示,没有普遍性效力。

　　4.涉案产品是否为第三类医疗器械。辩护律师检索研究《医疗器械分类目录》发现,依据案发时的《医疗器械分类目录》,涉案聚焦超声治疗仪不属于第三类医疗器械。《医疗器械分类目录》分为 2002 年版和 2017 年版,2017 年版的《医疗器械分类目录》实施时间是2018年8月1日,本案案发时间是 2017年9月 22 日,适用的是《医疗器械分类目录》2002 年版。在 2002 年版中,超声肿瘤聚焦刀、超声高强度聚焦肿瘤治疗系统、超声手术刀等器械,属于第三类医疗器械。本案的聚焦超声治疗仪不在名录之中。因此,本案涉案产品不属于第三类医疗器械。

　　最后,法院判决认为,根据国务院公布的《医疗器械监督管理条例》第4条规定:“国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险,需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险,需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。评价医疗器械风险程度,应当考虑医疗器械的预期目的、结构特征,使用方法等因素。国务院食品药品监督管理部门负责制定医疗器械的分类规则和分类目录,并根据医疗器械生产、经营、使用情况,及时对医疗器械的风险变化进行分析,评价,对分类目录进行调整。制定、调整分类目录,应当充分听取医疗器械生产经营企业以及使用单位、行业组织的意见,并参考国际医疗器械分类实践。医疗器械分类目录应当向社会公布。”本案起诉书指控犯罪时间是 2014年8月至2017 年11月,依照国家食品药品监督管理总局于 2002 年发布的《医疗器械分类目录》,涉案的聚焦超声治疗仪在案发时并未纳入医疗器械管理,公诉机关认定为聚焦超声治疗仪在案发期间属第三类医疗器械的依据不足。根据罪刑法定原则,公诉机关指控被告人犯非法经营罪不成立。

　　公诉机关、公安机关有收集证明被告人无罪、罪轻、罪重全部证据材料的义务。但是,在法庭上,公诉机关暂没有出示证明被告人无罪、罪轻证据的明确法律义务。在大量的证据面前,公诉机关有时倾向于在法庭上出示对被告人不利的证据、对控方有利的证据。案卷材料中那些对被告人有利的,能够证明被告人罪轻甚至无罪的证据,公诉机关可能不会在举证时出示,那么,辩护律师就需要将这些证据展示出来,至少需要向法庭宣读出来,既要以此反驳公诉机关出示的不利证据,又要反向证明被告人无罪或罪轻。

　　需要特别注意的是,案卷材料中对被告人有利的证据,虽然公诉机关没有出示,没有举证,但辩护律师也没有举证这部分证据的权限和义务。因为这些证据不是辩护律师调取的,是侦査机关调取的。在当前的司法实践中,法院倾向于认为,对于这部分证据材料,辩护律师可以在庭审中发表质证意见,但不能在单独的举证环节中由辩护律师举证。

　　起诉书指控被告人黄某本人及其同案人利用涉案网络交易平台直接实施虚假交易。公安机关从涉案公司查扣的大量文件材料中,有被告人黄某及其同案人三令五申禁止虚假交易、打击虚假交易的通知公告和打击措施的文件材料。但是,公诉机关在举证出示证据阶段,完全没有提及案卷材料中被告人禁止虚假交易、打击虚假交易的通知公告和措施的相关文件,只是总结出示为“涉案公司查扣的xx等文件资料”。

　　辩护律师需要特别整理出案卷材料中,被告人黄某以公司名义发布的大量《关于严厉打击虚假交易和虚假宣传的公告》关于重申禁止虚假交易的公告》《关于禁止私下进行积分交易的公告》关于严禁利用库存积分进行虚假交易的公告》等,将这些材料整理成册,在庭审质证环节着重提出这些证据材料,证明被告人黄某及其同案人、公司一直严厉打击虚假交易行为,被告人及公司已经尽到了监管义务,涉案人员的虚假交易行为,不能归咎于被告人及其公司,虚假交易本身不能证明被告人的犯罪故意。

　　辩护律师也可以调取,提交对被告人无罪或罪轻的证据材料。在刑事庭审中,公诉人出示证据后,进入辩护律师举证的环节。辩护律师在搜集文献、证词、鉴定意见等证据资料时,要特别注重证据来源的合法性,需要附带完整的证据来源材料。

　　公安机关向植物园物种鉴定中心出具了《物种鉴定意见》,检验判定的结论认为涉案植物是日本黑松。公诉机关据此认定涉案的日本黑松是我国禁止进口的植物,因此,谢某等人构成走私国家禁止进出口的货物罪。该《物种鉴定意见》是本案定罪量刑的最关键证据。

　　辩护律师在准备庭审过程中,向该xx植物园物种鉴定中心的鉴定专家了解情况,核实他们向公安机关作出的物种鉴定意见,能否鉴定出涉案日本黑松的生长地,种植地,能否鉴定出涉案植物是来自日本的。后鉴定机构出具了《关于x xx鉴定意见的补充说明》,证明他们只是根据植物形态学鉴定,对涉案树木的物种作出鉴定,但根据现有鉴定条件,无法确定涉案日本黑松的种植地、生长地。

　　在庭审中,辩护律师出示这份了《关于xxx鉴定意见的补充说明》,拟证明涉案日本黑松是否来自疫区情况不明,被告人走私国家禁止进出口的货物罪,事实不清,证据不足。

　　公诉机关强烈反对辩护律师出示该证据,要求辩护律师证明取证的合法性,出示调取该证据的介绍信、所函,提出有没有单位委托书,有没有带齐证件,是不是律师本人亲自去调取的……诸如此类各种质疑,甚至无理地申请非法证据排除,庭审一度陷入僵局。

　　从理论上看,非法证据排除程序只适用于控方调取,提供的证据,并不适用于辩护律师调取提交的证据。但有时各种司法实践乱象都有可能发生。这在一定程度上提醒辩护律师在调取证据,提交证据时,也需要格外的注意证据收集的合法性。

　　如何在庭审中合理安排各个环节的发言内容,如何发表质证意见庭审效果更好,是辩护律师需要思考的技术性问题。将质证意见融入发问环节,能够最终靠被告人的当庭供述强化质证意见,更充分地发表质证意见。因此,在庭审质证中,可优先考虑将质证意见前移,融入发问环节。

　　张某在侦查阶段共作了多份讯问笔录,但其中只有两份认罪笔录。根据被告人张某讲述,他当时签认罪笔录的原因是身体严重疾病、迫于无奈才认罪,以换取取保候审就医保命。辩护律师在庭审中,将否定张某认罪供述的质证意见内容融入了发问环节,通过被告人张某的当庭供述强化质证意见,虽然无法排除非法证据,但可以在庭审一开始的发问环节,就将非法取证的细节暴露。

　　辩护律师:我们留意到,你在xx年xx月9日和同月10日两次笔录，是认罪的,而此前和此后的所有笔录都是无罪辩解的,前后相差那么大,你怎么解

　　张某:我一直都坚持觉得自身是清白的无罪的。这两次有罪供述过程是这样的……总之,就是他们逼着我,不签字我就有生命危险,没办法,他们说什么就是什么吧,我签字认罪。签字认罪的当天他们才让我取保候审,让我去医院就诊。

　　张某:当时看守所民警带着我去中心医院做了一次医学鉴定，结论显示我当时患有重大疾病,看守所在鉴定意见书上写“不合适羁押,建议取保”。

　　张某:就在认罪的那一天放出来的。当时他们跟我耗了两个月之久,我申请取保,他们不批。他们说,我不认罪怎么放了我?认罪就放,不认罪就等病发等死。没办法,无论他们说什么我都只能签字。

　　在这个发问的过程中,辩护律师充分运用庭审质证环节,展示两次认罪笔录形成的前因后果,通过被告人张某的当庭供述,发表了对两份认罪笔录的质证意见,还展示了医学鉴定意见书所要证明的内容。把庭审质证环节,悄悄融入了对被告人的发问环节,让法官更加确信,两次认罪笔录确实有问题。